著作権法の最近のブログ記事

アルジャジーラは、以前からCCライセンスで番組を提供している。
http://creativecommons.jp/features/2009/10/701/

CC BY3.0なので、アルジャジーラの名前をクレジットすれば、複製・頒布、二次的著作物を作ってもOK。

大した不利益もないのに著作権を主張すれば、報道機関として、世界の人々の知る権利に資することができないと、自らの存在意義を理解しているのだろう。見てもらってナンボだ。

ライブでストリーミングもしており、最近のエジプト情勢など、見始めると目が離せなくなるから困る。
http://english.aljazeera.net/watch_now/

恐らく今、世界中のエジプト人は、アルジャジーラのライブストリーミングに釘付けだろう。

日本の放送事業者のように、在外邦人がネット経由で番組を見ることを裁判で訴えるような、無益な権利濫用は、彼らからしたら馬鹿に見えるかもしれない。（娯楽番組も含まれるから、日本の場合をアルジャジーラと一緒にするなと言いたい人もいるだろうが、上記ライブを見ていれば分かるが、アルジャジーラも報道番組ばかりではない。）

「番組のネット配信にルールを 」（日本経済新聞　電子版　2011/1/31付）
http://www.nikkei.com/news/editorial/article/g=96958A96889DE0E0E7E4E5EAEBE2E1E3E2E3E0E2E3E38297EAE2E2E2;n=96948D819A938D96E38D8D8D8D8D
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日本は地域ごとに放送局があり、広告の入った番組がどこでも見られるようになれば営業にも支障を来す。
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いやいや、それ、もっともらしい説明だけど、訴えた放送事業者には、NHKが含まれてますから（笑）

NHKに受信料払う側の意思としては、NHKがこの訴えを提起したこと自体、受け入れ難い。

ところが、
http://wiredvision.jp/news/201101/2011013121.html
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収益の多くを海外メディアからの「映像使用料」が占め、特にNHKが払う金額が一番大きく、同局の大きな助けとなっているとされる(NHK-BSが世界のニュースのひとつとして枠を設けて日本語同時翻訳放送を行なっている)。
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回りまわって、NHKがアルジャジーラの最大の援助者というのが、なんとも皮肉だ。
BS１が連日伝える、アルジャジーラの翻訳報道は、確かに価値がある。このこと自体は、NHKナイス！

しかし、公共放送たるNHKの中の人は、CCライセンスやライブストリーミングと、ビジネスをどう線引きすべきなのか、アルジャジーラから学ぶべき点が大きいのではないか？

http://english.aljazeera.net/

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「1対1通信のロケフリは「自動公衆送信装置」になりうるか　「まねきTV」最高裁判決の内容」
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/1101/19/news076.html

「録画番組の海外転送、レコーダーが業者管理下なら著作権侵害に　最高裁、審理差し戻し」
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/1101/20/news088.html

最高裁が、残念な差戻し判決を立て続けに出してしまった。
著作権法の世界では有名な、まねきＴＶとロクラク事件だ。

このブログでも、かつて取り上げた。
http://maruko.to/2009/02/post-6.html最後のところに
＞最高裁．．．ひっくり返さないでね（＾＾；；
と書いてるが、虚しい。
まさか、訂正せねばならない事態が訪れるとは（涙）

しかし、まねきＴＶなんて、まだ続いてたのかというのがそもそも驚き。
仮処分で完敗したのに、本案で逆転て、それ自体興味深い。
５年かかって、しかもまだこれから差戻しの原審が待っている。
スピードを求められるインターネットビジネスの世界で、我が国の著作権法がどれほど機能不全を起こしているのか、よくよく再確認できたというところか。

前置きはこれくらいにして、では２つ続けて、長いつっこみを入れようと思う。
ただし、基本的に批判的に。

■■最判平成２３年１月１８日　まねきＴＶ■■
http://kanz.jp/hanrei/detail.html?idx=6708

■送信可能化権侵害の判決理由
-->
５ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 送信可能化権侵害について
ア　送信可能化とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置に情報を入力するなど，著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定の方法により自動公衆送信し得るようにする行為をいい，自動公衆送信装置とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう（著作権法２条１項９号の５）。
自動公衆送信は，公衆送信の一態様であり（同項９号の４），公衆送信は，送信の主体からみて公衆によって直接受信されることを目的とする送信をいう（同項７号の２）ところ，著作権法が送信可能化を規制の対象となる行為として規定した趣旨，目的は，公衆送信のうち，公衆からの求めに応じ自動的に行う送信（後に自動公衆送信として定義規定が置かれたもの）が既に規制の対象とされていた状況の下で，現に自動公衆送信が行われるに至る前の準備段階の行為を規制することにある。このことからすれば，公衆の用に供されている電気通信回線に接続することにより，当該装置に入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的に送信する機能を有する装置は，これがあらかじめ設定された単一の機器宛てに送信する機能しか有しない場合であっても，当該装置を用いて行われる送信が自動公衆送信であるといえるときは，自動公衆送信装置に当たるというべきである。

ウ　これを本件についてみるに，各ベースステーションは，インターネットに接続することにより，入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的にデジタルデータ化して送信する機能を有するものであり，本件サービスにおいては，ベースステーションがインターネットに接続しており，ベースステーションに情報が継続的に入力されている。被上告人は，ベースステーションを分配機を介するなどして自ら管理するテレビアンテナに接続し，当該テレビアンテナで受信された本件放送がベースステーションに継続的に入力されるように設定した上，ベースステーションをその事務所に設置し，これを管理しているというのであるから，利用者がベースステーションを所有しているとしても，ベースステーションに本件放送の入力をしている者は被上告人であり，ベースステーションを用いて行われる送信の主体は被上告人であるとみるのが相当である。そして，何人も，被上告人との関係等を問題にされることなく，被上告人と本件サービスを利用する契約を締結することにより同サービスを利用することができるのであって，送信の主体である被上告人からみて，本件サービスの利用者は不特定の者として公衆に当たるから，ベースステーションを用いて行われる送信は自動公衆送信であり，したがって，ベースステーションは自動公衆送信装置に当たる。そうすると，インターネットに接続している自動公衆送信装置であるベースステーションに本件放送を入力する行為は，本件放送の送信可能化に当たるというべきである。
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■送信の主体
今回の判決で最大のポイントは、以下の２点だ。
　・５(1)ア：「公衆送信は，送信の主体からみて公衆によって直接受信されることを目的とする送信をいう（同項７号の２）」
　・５(1)イ：「当該装置に情報を入力する者が送信の主体」
以下、それぞれについて論ずる。

■「公衆送信は，送信の主体からみて公衆によって直接受信されることを目的とする送信」か
実は、公衆送信を定義する２条１項７号の２には、「公衆によつて直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信を行うことをいう。」としか規定されておらず、「送信の主体からみて」という視点の追加は存在しない。一見当たり前なので、思わずスルーしてしまいそうだ。

ところが、その視点からしたら、「あらかじめ設定された単一の機器宛てに送信する機能しか有しない場合であっても，当該装置を用いて行われる送信が自動公衆送信であるといえるとき」があると、最高裁が考えてしまった。

「自動公衆送信装置とは，公衆の用に供されている電気通信回線に接続することにより，その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分に記録され，又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう（著作権法２条１項９号の５）」と言っておきながら、単体で自動公衆送信する機能を有しなくても、自動公衆送信装置に当たる「べき」となったというのだ。

斬新な「べき論」の登場だ。
（「あらかじめ設定された単一の機器宛てに送信する機能しか有しない」装置で自動公衆送信を成立させるために、「送信の主体」という視点を追加したのだから、斬新なのは当たり前なんだが（苦笑））

そして、斬新な「べき論」を成立させるため、「送信の主体」を画期的に導くのが、続く５(1)イだ。

■「当該装置に情報を入力する者が送信の主体」か
「送信の主体」が、送信した者ではなく、入力した者だというユニークな解釈は、とても「相当」とは是認したくないので、５(1)イを修正してみるとこうだ。

「自動公衆送信が，当該装置に入力される情報を受信者からの求めに応じ自動的に送信する機能を有する装置の使用を前提としていることに鑑み」たところで、「その主体は，当該装置が受信者からの求めに応じ情報を自動的に送信することができる状態を作り出す行為を行う者と解するのが相当で」はなく、「当該装置が公衆の用に供されている電気通信回線に接続しており，これに継続的に情報が入力されている場合には，当該装置に情報を入力する者」はせいぜい送信可能化の主体であって、「送信の主体であると解する」ことは、「相当で」はない。

さて、どういうことか。

５(1)イで示された自動公衆送信の行為主体についての規範は、まるで送信可能化の行為主体の要件なのだ。自動公衆送信は、送信可能化の上位概念か何かなのだろうか？

送信可能化は、「著作権法２条１項９号の５イ又はロ所定の方法により自動公衆送信し得るようにする」ことなのだから、その行為主体が自動公衆送信の行為主体と異なる場面を、法が当然に予定していると言って良い。そして、入力した者が送信可能化の主体に含まれることは、２条１項９号の５イが「当該自動公衆送信装置に情報を入力すること」と規定していることからも、明らかである。

しかし、公衆送信権に関する２３条１項が、「著作者は、その著作物について、公衆送信（自動公衆送信の場合にあつては、送信可能化を含む。）を行う権利を専有する。」と規定していることが、多少の混乱を生むかもしれない。自動公衆送信に送信可能化が含まれるのごとき、本判決のように。

まあ、少し考えれば、公衆送信に送信可能化が含まれないことからすれば、その下位概念である自動公衆送信に送信可能化が含まれることもないとは気付く。これは単に、自動公衆送信の場面では、送信可能化権も認められる、というだけだと。

更に言えば、本件上告人らは、放送事業者としての送信可能化権（９９条の２）の侵害を争っている。放送事業者は、自らが著作権を有しない番組は、公衆送信権も自動公衆送信権も有しないが、著作隣接権としての送信可能化権が認められている。

公衆送信権を認められていない放送事業者の送信可能化権を論ずるなら、その送信可能化の行為主体に該当する行為が、同時に自動公衆送信の行為主体に該当してはマズイ。
　→「Ｘ君にＡの権利はありますが、Ｂの権利はありません。でも、Ａすると、Ｂもしちゃいます。」というのは困る。

行為主体がたまたま同一になることはあるだろうが、著作権法は刑事罰があることから、誤解を恐れずに刑法的な例えをするなら、送信可能化と自動公衆送信は牽連犯たり得ても、観念的競合ではない。

２３条１項括弧書の場合とは、準備行為である送信可能化権が認められずに自動公衆送信権が認められても絵に描いた餅だから、自動公衆送信権を有する者は、当然にその準備行為の権利も認めますよ、ということだろう。それぞれの行為を別々の主体に行わせることは、十分に可能だ。

例えば、著作物の権利者が、どこぞのハウジング業者にホームページ用のサーバ（自動公衆送信装置）を預けて自ら運用しているが、自らの著作物を公開するためのホームページの制作・ファイルのアップロードは外部業者に委託している場合、送信可能化したのはホームページ制作業者で、自動公衆送信しているのは著作権者自身ということになろう。入力（アップロード）する者が送信の主体になるなら、ホームページ制作業者に、自動公衆送信権まで与えなければ、仕事を委託できないことになってしまう。

これが、権利侵害を前提とするプロバイダ責任制限法の話なら、入力した者が発信者とされるのだけど、文化の発展に寄与することを目的とする著作権法は、権利の活用を想定して解釈する必要がある。

よって、「入力する者が送信の主体」という、自動公衆送信と送信可能化の行為主体が一致する５(1)イのような規範を立てるのは、画期的過ぎて理解を超える。

■送信可能化権侵害のあてはめ部分
こんなにつっこみどころ満載な規範は、とても論理的に導かれたとは考えられない。どうにかして、自動公衆送信する機能を有しないベースステーションを、自動公衆送信装置に仕立てようと、結論ありきで頑張ったのだろう。５(1)アの「べき論」で飛躍させた理論に合わせて、５(1)イもぶっ飛ばしたのだ。恐らく意識的に。そして、５(1)ウであてはめ完了だ。

ザックリ書くと
・５(1)イへのあてはめ
　ベースステーションに入力している被上告人は送信の主体
・５(1)アへのあてはめ
　送信の主体である被上告人からみて自動公衆送信なのでベースステーションは自動公衆送信装置
∴インターネットに接続しているベースステーションに放送を入力する行為は送信可能化権侵害

うーむ。
入力しても送信の主体じゃなければ、送信の主体でない被上告人から見ても自動公衆送信は見当たらず．．．というはずなんだけど（＾＾；；

■公衆送信権侵害の判決理由
-->
(2) 公衆送信権侵害について
本件サービスにおいて，テレビアンテナからベースステーションまでの送信の主体が被上告人であることは明らかである上，上記(1)ウのとおり，ベースステーションから利用者の端末機器までの送信の主体についても被上告人であるというべきであるから，テレビアンテナから利用者の端末機器に本件番組を送信することは，本件番組の公衆送信に当たるというべきである。
<--

あれ？放送事業者に公衆送信権は認められていないんじゃなかったの？
と思うかもしれない。

しかしこれは、上告人らが制作した番組について、著作者として著作権を有する立場から主張した公衆送信権侵害だ。よって、５(1)と混同してはならない。別物だ。

ポイントはやはり、「送信の主体」
・テレビアンテナからベースステーションまでの送信の主体が被上告人
・ベースステーションから利用者の端末機器までの送信の主体も被上告人
∴テレビアンテナから利用者の端末機器に本件番組を送信することは，本件番組の公衆送信権侵害

アンテナからベースステーションまでの送信て、少なくとも、公衆送信から除外されてる同一構内だと思うが、それは別にしても、やはりここでも「(1)ウのとおり」だから、入力したからと送信の主体にされて、公衆送信権侵害．．．残念！

■ＩＰマルチキャスト：蛇足
ＩＰマルチキャストは自動公衆送信に該当するので、放送と同時に送信可能化（同時再送信）する場合、放送の複製権（９８条）を侵害せず、かつて放送事業者に、これを制限する権利はなかった。そこで与えられたのが、平成１４年改正による放送事業者の送信可能化権（９９条の２）だ。

つまり、放送事業者の送信可能化権とは、ＩＰマルチキャストによる同時再送信を制限する権利を認めたものだった。「単一の機器宛てに送信する機能しか有しない」装置なんぞ、当時の議論で念頭にあったと思えない。むしろ、ＩＰマルチキャストと言われないために工夫したのが、まねきＴＶだったのだろう。

ところが今回最高裁は、「べき論」を導くために、放送事業者の送信可能化権の平成１４年改正に触れることなく、著作者の送信可能化権の平成９年改正の状況だけ説明した。

実は上告人らは、一審（東京地裁判決平成２０年６月２０日）から「ＩＰマルチキャストは，チャンネルを選択することにより利用者が求める番組を視聴することができるサービスであって，利用者が選局したデータをＩＰ局内装置に送信したことに応じて，受信者の選択したチャンネルの番組のみ最寄りのＩＰ局内装置から送信するものであり，本件サービスと同様のサービスである（ＩＰ局内装置がベースステーションに相当する。）。特に，利用者が自動的にテレビ番組を送信する機器に対して遠隔操作によりデータ送信をさせるための指令（チャンネル選択）を行っている点で全く同一である。かかるＩＰマルチキャストについては，利用者のチャンネル選択は「公衆からの求め」にすぎないと当然に判断されている。よって，本件サービスにおける利用者によるチャンネル選択も「公衆からの求め」にすぎないことが明らかである。」と主張していた。

つまり、まねきＴＶが、ＩＰマルチキャスト放送してるという主張だ。個人が所有するベースステーションをハウジング業者に預けたら、ハウジング業者がＩＰマルチキャスト放送していることになってしまうのだ。ワォ！アメージング！（苦笑）

と思っていたら、最高裁はＩＰマルチキャストかどうか一顧だにせず、更に斜め上を行ってしまった。

なんせ、アンテナつなげば「入力で送信な～のだ。」（バカボンのパパ風に）

★なお、平成１８年改正で、同時再送信のＩＰマルチキャストを有線放送に準じる扱いにする改正がされたが、「専ら当該放送に係る放送対象地域において受信されることを目的」とする場合に限定された話なので、今回は関係ない。

では続けて、ロクラク最判へ

■■最判平成２３年１月２０日：ロクラク■■
http://kanz.jp/hanrei/detail.html?idx=6713

■複製権侵害の判決理由
-->
４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
放送番組等の複製物を取得することを可能にするサービスにおいて，サービスを提供する者（以下「サービス提供者」という。）が，その管理，支配下において，テレビアンテナで受信した放送を複製の機能を有する機器（以下「複製機器」という。）に入力していて，当該複製機器に録画の指示がされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合には，その録画の指示を当該サービスの利用者がするものであっても，サービス提供者はその複製の主体であると解するのが相当である。すなわち，複製の主体の判断に当たっては，複製の対象，方法，複製への関与の内容，程度等の諸要素を考慮して，誰が当該著作物の複製をしているといえるかを判断するのが相当であるところ，上記の場合，サービス提供者は，単に複製を容易にするための環境等を整備しているにとどまらず，その管理，支配下において，放送を受信して複製機器に対して放送番組等に係る情報を入力するという，複製機器を用いた放送番組等の複製の実現における枢要な行為をしており，複製時におけるサービス提供者の上記各行為がなければ，当該サービスの利用者が録画の指示をしても，放送番組等の複製をすることはおよそ不可能なのであり，サービス提供者を複製の主体というに十分であるからである。
<--

■カラオケ法理と言われるのを意識的に避けた？
「その録画の指示を当該サービスの利用者がするものであっても，サービス提供者はその複製の主体」になってしまうというのは、基本的に行為主体の転換という結果ではカラオケ法理と同じだが、そもそも転換どころではなく、当然にサービス提供者が行為主体と考えているのだろう。

何しろ、図利性を考慮していない。管理・支配だけでカラオケ法理と言うかは議論の余地があると思うが、金築裁判官の補足意見を読む限り、まんまカラオケ法理と言われないように意識したのかもしれない。というか、カラオケ法理的な規範そのものを肯定した上で、要件の固定化を避けた結果、実質はカラオケ法理の強化とも言える。

何しろ、「複製の主体の判断に当たっては，複製の対象，方法，複製への関与の内容，程度等の諸要素を考慮」するというのは、行為規範にならないから困る。まあ、諸般の事情を総合考慮するみたいな言い回しは判決理由では一般的だが、著作権法のように日常的に誰もが権利侵害し得るのにとんでもなく重い刑事罰が規定されてる法律では、もう少しなんとか予測可能な基準を示していただきたい。

それとも、「複製の実現における枢要な行為をして」、それがなければ「当該サービスの利用者が録画の指示をしても，放送番組等の複製をすることはおよそ不可能」であれば、「サービス提供者を複製の主体というに十分」という前例が、今後一人歩きするのだろうか？

■それでもやはり「入力」がポイント？
「放送を受信して複製機器に対して放送番組等に係る情報を入力する」ことは、「複製機器を用いた放送番組等の複製の実現における枢要な行為」というのが、少々引っかかる。

今回は、入力環境を提供した者が複製の主体とされたわけだが、先の「まねきＴＶ」判決によれば、入力することは送信することで、送信可能化権侵害と公衆送信権侵害だったわけだ。あの規範は、ロクラクのような複製してから子機に送信する場合でも、入力することが複製になるなら、そっくり当てはまる。今回は、たまたま、上告人側が複製権侵害しか主張していなかっただけだ。

すると、本件のように入力環境を提供すると、複製の主体になると同時に送信の主体になって、複製権侵害＋送信可能化権侵害＋公衆送信権侵害のスリーコンボだ。ＫＯ。

アンテナつなげば「入力で複製で送信な～のだ。」（バカボ（ｒｙ）

諸要素を考慮すると言いながら、「放送を受信して複製機器に対して放送番組等に係る情報を入力する」という、まるで、まねきＴＶ判決に引っ張られたような形式的な行為を理由にしてしまったのが、不可解に感じる。

入力が問題なら、今後はブースターにつないだワンセグ中継アンテナを室内に設置するとかして、各複製機器は自身のアンテナで独自に受信するサービスにしたら、入力が観念できなそうですが、いかがでしょう（笑）

え？受信感度の良い場所で、窓辺に並べて、ダイレクトに受信させた方が完璧？
ハウジングとしてどうかとは思うが（苦笑）

そしたらきっと、入力は複製に不可欠な行為ではなくなって、電源供給が複製に不可欠だ！とか言い出しそうだ。すると、電源供給が複製になって、複製したなら送信可能化で、公衆送信権侵害までやっぱりスリーコンボ．．．

■日本デジタル家電はそれでも元気
ということで、原審に差し戻して、ロクラクの管理状況等をきっちり認定しろ、という結論なのですが、被上告人の日本デジタル家電は、強気のコメントを発表。
http://www.tv.rokuraku.com/index_110120.html

管理状況等の認定次第で、再度ひっくり返る可能性がゼロではない。
つまり、管理状況等を認定したら、複製の主体と言えなくなるロジックが新たに見つかるかどうか．．．首の皮一枚といったところか。

■金築裁判官の補足意見
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１ 上記判断基準に関しては，最高裁昭和６３年３月１５日第三小法廷判決（民集４２巻３号１９９頁）以来のいわゆる「カラオケ法理」が援用されることが多く，本件の第１審判決を含め，この法理に基づいて，複製等の主体であることを認めた裁判例は少なくないとされている。「カラオケ法理」は，物理的，自然的には行為の主体といえない者について，規範的な観点から行為の主体性を認めるものであって，行為に対する管理，支配と利益の帰属という二つの要素を中心に総合判断
するものとされているところ，同法理については，その法的根拠が明らかでなく，要件が曖昧で適用範囲が不明確であるなどとする批判があるようである。しかし，著作権法２１条以下に規定された「複製」，「上演」，「展示」，「頒布」等の行為の主体を判断するに当たっては，もちろん法律の文言の通常の意味からかけ離れた解釈は避けるべきであるが，単に物理的，自然的に観察するだけで足りるものではなく，社会的，経済的側面をも含め総合的に観察すべきものであって，このことは，著作物の利用が社会的，経済的側面を持つ行為であることからすれば，法的判断として当然のことであると思う。
このように，「カラオケ法理」は，法概念の規範的解釈として，一般的な法解釈の手法の一つにすぎないのであり，これを何か特殊な法理論であるかのようにみなすのは適当ではないと思われる。したがって，考慮されるべき要素も，行為類型によって変わり得るのであり，行為に対する管理，支配と利益の帰属という二要素を固定的なものと考えるべきではない。この二要素は，社会的，経済的な観点から行為の主体を検討する際に，多くの場合，重要な要素であるというにとどまる。にもかかわらず，固定的な要件を持つ独自の法理であるかのように一人歩きしているとすれば，その点にこそ，「カラオケ法理」について反省すべきところがあるのではないかと思う。
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カラオケ法理の考慮要素は、その二要素だけじゃないと思いますが、カラオケ法理の一人歩きを反省すべきというのは、素晴らしいと思います。

しかし、法律の規定によらずに行為類型によって考慮要素が変わるというなら、行為規範としては最悪ですね。判例の死屍累々が蓄積されるまで、予測不能です。

<--
２ 原判決は，本件録画の主体を被上告人ではなく利用者であると認定するに際し，番組の選択を含む録画の実行指示を利用者が自由に行っている点を重視したものと解される。これは，複製行為を，録画機器の操作という，利用者の物理的，自然的行為の側面に焦点を当てて観察したものといえよう。そして，原判決は，親機を利用者が自己管理している場合は私的使用として適法であるところ，被上告人の提供するサービスは，親機を被上告人が管理している場合であっても，親機の機能を滞りなく発揮させるための技術的前提となる環境，条件等を，利用者に代わって整備するものにすぎず，適法な私的使用を違法なものに転化させるものではないとしている。しかし，こうした見方には，いくつかの疑問がある。
法廷意見が指摘するように，放送を受信して複製機器に放送番組等に係る情報を入力する行為がなければ，利用者が録画の指示をしても放送番組等の複製をすることはおよそ不可能なのであるから，放送の受信，入力の過程を誰が管理，支配しているかという点は，録画の主体の認定に関して極めて重要な意義を有するというべきである。したがって，本件録画の過程を物理的，自然的に観察する限りでも，原判決のように，録画の指示が利用者によってなされるという点にのみに重点を置くことは，相当ではないと思われる。
また，ロクラクⅡの機能からすると，これを利用して提供されるサービスは，わが国のテレビ放送を自宅等において直接受信できない海外居住者にとって利用価値が高いものであることは明らかであるが，そのような者にとって，受信可能地域に親機を設置し自己管理することは，手間や費用の点で必ずしも容易ではない場合が多いと考えられる。そうであるからこそ，この種の業態が成り立つのであって，親機の管理が持つ独自の社会的，経済的意義を軽視するのは相当ではない。本件システムを，単なる私的使用の集積とみることは，実態に沿わないものといわざるを得ない。
<--

ここに、考え方の一端を垣間見る部分がある。

「親機の管理が持つ独自の社会的，経済的意義を軽視するのは相当ではない」

確かに、管理の意義というのは重要だが、その社会的、経済的意義というのは、ロクラク独特なものではない。恐らく金築裁判官は、ハウジングというサービスが、インターネットでは極一般的に定着した、当たり前の存在であることを、ご存知ないのだろう。だから、ロクラクのような管理形態が、放送事業者の利益を害する独特なサービスに見えたのではないか。

「本件システムを，単なる私的使用の集積とみることは，実態に沿わないものといわざるを得ない。」

一度、どこかのiDCにお連れしたいくらいだ。インターネットに接続するサーバというのは、誰もが自宅で管理しているのではない。室温管理、安定的な電源供給、回線の帯域保証など、機材の設置場所を提供する専門の業種が、長年確立している。セキュリティが厳重で、正に管理・支配が強固であることが求められるこれらの業務形態を、様々な利用者が信頼し、自らの所有する機材を預けている。

高速な回線を引くことも、サーバの安定的な運用環境を構築することも、とてもコストを要する上にノウハウが必要なので、その部分だけ専門の業者に任せることで、安価に、簡易に、インターネットを利用できるようにするものであって、その社会的、経済的意義は、広く認知されている。

その前提知識があれば、ロクラクの管理形態が、それほど特別なものでないと分かるだろう。
更に、ホスティングがもっと一般的だと知ったら、どう思うだろうか。

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さらに，被上告人が提供するサービスは，環境，条件等の整備にとどまり，利用者の支払う料金はこれに対するものにすぎないとみることにも，疑問がある。本件で提供されているのは，テレビ放送の受信，録画に特化したサービスであって，被上告人の事業は放送されたテレビ番組なくしては成立し得ないものであり，利用者もテレビ番組を録画，視聴できるというサービスに対して料金を支払っていると評価するのが自然だからである。その意味で，著作権ないし著作隣接権利用による経済的利益の帰属も肯定できるように思う。もっとも，本件は，親機に対する管理，支配が認められれば，被上告人を本件録画の主体であると認定することができるから，上記利益の帰属に関する評価が，結論を左右するわけではない。
<--

物理的、自然的に観察するだけでは足りないと言いながら、やはり今回は、物理的、自然的な「放送の受信，入力の過程を誰が管理，支配しているか」という観点だけで判断したのですね。しかも、結論を左右しないというなら、社会的、経済的観点は、考えるだけ無駄ということではないでしょうか。

-->
３ 原判決は，本件は前掲判例と事案を異にするとしている。そのこと自体は当然であるが，同判例は，著作権侵害者の認定に当たっては，単に物理的，自然的に観察するのではなく，社会的，経済的側面をも含めた総合的観察を行うことが相当であるとの考え方を根底に置いているものと解される。原判断は，こうした総合的視点を欠くものであって，著作権法の合理的解釈とはいえないと考える。
<--

「原判断は，こうした総合的視点を欠く」って、原判決ほど、社会的、経済的側面を総合的に観察した判決は、過去にないくらい画期的だったと思うのですが。

原判決の時にもブログに引用したけれど、原判決は、こう説示していた。
http://kanz.jp/hanrei/detail.html?idx=4093
「かつて，デジタル技術は今日のように発達しておらず，インターネットが普及していない環境下においては，テレビ放送をビデオ等の媒体に録画した後，これを海外にいる利用者が入手して初めて我が国で放送されたテレビ番組の視聴が可能になったものであるが，当然のことながら上記方法に由来する時間的遅延や媒体の授受に伴う相当額の経済的出費が避けられないものであった。
しかしながら，我が国と海外との交流が飛躍的に拡大し，国内で放送されたテレビ番組の視聴に対する需要が急増する中，デジタル技術の飛躍的進展とインターネット環境の急速な整備により従来技術の上記のような制約を克服して，海外にいながら我が国で放送されるテレビ番組の視聴が時間的にも経済的にも著しく容易になったものである。そして，技術の飛躍的進展に伴い，新たな商品開発やサービスが創生され，より利便性の高い製品が需用者の間に普及し，家電製品としての地位を確立していく過程を辿ることは技術革新の歴史を振り返れば明らかなところである。本件サービスにおいても，利用者における適法な私的利用のための環境条件等の提供を図るものであるから，かかるサービスを利用する者が増大・累積したからといって本来適法な行為が違法に転化する余地はなく，もとよりこれにより被控訴人らの正当な利益が侵害されるものでもない。」

これが、社会的、経済的側面を含めた総合的観察でないというなら、一体どんな考察をしろと言うのか疑問だ。

まねきＴＶ、ロクラクそれぞれの法廷の裁判官の平均年齢は約６５歳だが、皆さんがインターネットを使っているのか、とても気になる。（ちなみにうちの母は７４歳だが、用事があるといつもSkypeで呼び出してくるので、ご高齢だからと馬鹿にしているわけではありません。）

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最近、いくつかの場所で、映像制作やコンテンツ産業の在り方みたいな議論を目にしたので、自分も思うところを述べておきたいと思う。まとまりもなく、とりとめもない話をつらつらと．．．

■パチ仕事と映画、アニメ仕事
日本のアニメ、CG業界の特徴の１つに、パチンコ・パチスロ産業への依存というのがある。これは、旧作品の権利を持つ会社が、パチメーカーにその利用許諾を与えるという意味での受け身な話ではなく、パチンコ・パチスロ化する際に発生する映像制作案件を受注するという形での、純粋な映像制作仕事としての能動的・発展的関係の話だ。パチスロ台の液晶画面で流れる映像も、CG制作会社の立派な仕事なのだ。パチメーカーは、CG制作会社に、とてもまともな対価を支払う、お得意さんである。

対して、公知の事実として、日本のアニメの現場の貧しさについては、今更説明を要しないだろう。これは、実写系でも映像制作現場一般の話として、ある程度共通する部分もあるかもしれない。CG制作会社は、アニメだろうと実写だろうとゲームだろうとCMだろうと、コンピュータで作る映像なら、何でも受注できる会社が少なくない。しかし、アニメや映画仕事を受注する場合、元請けでもなけりゃ、まともにやって黒字にするのはかなり困難。その手の仕事の発注元は、映像制作にまともな金を払う気がないことが少なくないが、同時に、赤字で受注する制作会社も後を絶たない。需要と供給が、制作コスト割れしたポイントでバランスが保たれている。

この差が生じる理由は簡単だ。かつて、多くのCGデザイナーやプログラマは、パチ仕事をヨゴレだと思って避けていたが、映画仕事に参加するのはステータスなんで、若い頃はタダでも働きたい仕事だった。著名な劇場作品でも、学生上がりの未経験者を、インターンシップと称してただ働きさせているケースは後を絶たない。映画仕事を受注した会社は、学生の夢を食い物にしてでも活用しないと、赤字が拡大してしまう。

ある程度の規模の制作会社になると、有名な劇場作品に参加するのは、求人のために必須となる。同時に、劇場作品への参加を夢見て入社してきた社員たちの、モチベーションを維持する必要もある。だから、会社の宣伝、イメージアップのため、劇場作品を一定数受注し続ける。

すると、優秀な人材を確保するための赤字映画仕事と、会社経営を維持するための黒字パチ仕事とのバランスが、とても重要となる。黒字にしたいなら、パチ仕事ばかりやれば良いと思うかもれいないが、イメージの悪い会社に人材は集まらないので、両立させなければならない。特にデザイナーは、転職が頻繁で、フリーランスになってしまう人も多いので、一定規模で能力の高いデザイナーを雇用し続けるには、会社が魅力的でなければならない。更にパチ仕事は、ノウハウも必要で、守秘義務の厳しさもあり、映画仕事のように安易に学生を使うこともできない。

これが１０年前なら、映画の赤字を埋めるのはゲーム仕事だった。アニメ業界からゲーム業界への人材流出も、当時のトレンドだった。しかし、ゲーム機の性能が向上し、リアルタイムの描画能力が高まった結果、ゲーム向けの映像制作仕事が激減した。憧れの仕事と収益の上がる仕事が合致していた時代は、ゲーム機の性能向上によって終わり、ゲーム仕事に代わって黒字仕事の柱となったのが、ヨゴレのパチ仕事だったわけだ。（念のため言っておくが、自分自身は、パチ仕事をヨゴレとは思ってない。十分に、素晴らしいと思ってるが、その理由は後で。）

みんなが憧れる映画仕事は、ヨゴレのパチ仕事によって、一部支えられてきた。
そしてやっと、パチ仕事のイメージが改善してきたのは、ごく最近の話だ。

■ダメな仕事
と・こ・ろ・が、パチ産業は、いわゆるコンテンツ産業の市場規模が計算される場面などでは、何故か除外されている。政府の発表する資料などでも、パチ業界は存在しない前提で、コンテンツ産業が語られる。２０兆円産業のパチを無視して、それより遥かに小さな残余の業界をまとめて、コンテンツ市場の在り方が議論されている。そんな議論の価値が低いのは、言うまでもないだろう。

しかし、映画業界の権利者な方々は、自分たちのコンテンツが、実はパチのおこぼれで作られてる部分があることを知らないかもしれない。そんな人々にいくらヒアリングして資料が作られても、現実を全く反映しないのは当然だ。（対してパチ業界は、映画やゲームで培われた映像制作のノウハウの恩恵にあずかっている。）

各業界の権利者団体は、別個独立で、他業界を知らないかもしれない。しかし、映像制作現場のレイヤーで実際に様々な業界からの映像仕事を受注している各CG制作会社は、実は共通なので、複数の別個独立の業界のリスクが、映像制作現場のレイヤーで担保されてるのだ。逆に言うと、担保できてしまっているから、いつになってもダメな業界はダメなまま、なのかもしれない。

--追記
パチンコ業界は、警察庁が監督官庁であり、コンテンツ振興を扱う経産省からは手を出せないのかもしれない。
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ダメな業界の仕事というのは、単に金がないだけではなく、コンテンツ制作過程が非合法だったりもする。映画仕事では、著名な監督が、ごく当たり前に、著作権侵害や制作に必要なソフトウェアの不正コピーを現場に指示する。例えば、各社に散らばった１００名程度のスタッフで、監督のイメージする映像を共通認識して完成を目指すには、コンテだけじゃ足りないので、監督のイメージに近い既存の映画作品から、シーンやカット毎にリッピングして、関係スタッフに配られたりする。何十人もに違法DVDコピーで配られることもあれば、主要な制作会社のサーバーにリッピングした作品が蓄積されたり、海外の外注先に配布されたりする。（もちろん昔は、VHSの大量コピーだった。）

スタッフは、必要に応じてPCで参考作品の映像を見て、監督のイメージを共有しようと努力しながら、自分たちの作品を制作する。スタッフの人数分、何十作品ものDVDを買うなんて真面目なことは、誰も考えない。何しろ予算の少ない仕事だ。他人の作品を参考にする事自体は合法でも、参考にする手段が非合法なのに、それに文句を言う映画制作関係者は、ほとんど存在しない。リスペクトしてれば良いと思ってる。

劇中で表示される文字などに至っては、どこかからフォントを違法コピーしてCD-Rに焼いてきて、ポンと渡され、「この文字でよろしく」みたいなこともある。

自分がかつて在籍したCG制作会社では、そういう非合法な制作手法を排除するのが、自分の仕事の一つでもあった。受注仕事では、違法行為を指示してくるのがクライアントであり、これと衝突することは極力避けなければならない。現場にウルサイと思われつつも、自分たちの仕事を合法とするため、いつも苦労した。

CG業界とアニメ業界の垣根が崩れ、旧態依然としたアニメ制作会社と共同作業するようになると、本当に最悪な場面に出くわした。アニメの会社は、ソフトウェアを買うものだと考えていないところが大半だ。金の無い業界の常識とは、そういうものだ。それでも、一緒に仕事をする以上、不正ソフトを使わないでくれと、相手の会社の責任者と話をしたりもした。「そんなことしてると、メーカーの監査が入りますよ」と脅しても、「そんなのは追い返すから大丈夫だ」と、まるで気にするのが馬鹿みたいに言われる業界だった。

不正を排除しようという意識を持たない会社が大半だが、そうして違法に作られた自分らの作品の権利だけは、絶対に守られるべきだと信じて疑わない、不思議な業界。それが、映画やアニメの業界だ。極論ではなく、一般論として、日本のアニメ等で、その制作過程全体において完全に合法性が担保されている作品は、皆無と言って良いだろう。中には、「うちの会社に不法行為はない！」と言いたい会社もあるだろうが、下請けや、人件費が安価だからと仕事を投げる、アジア各国の外注先の制作会社が何をしているかは、見て見ぬふりだ。フリーランスのデザイナーに発注する場合も、その個人が、自宅でどんなソフトをしっかりと買い揃えているか、クラックされた不正ソフトを使用していないかなど、発注側は誰も気にしない。結局、安く受注する会社や個人を便利に使うことで、不法行為を押し付けている。

■パチの良さ
対してパチは、完全に合法的な仕事を求められる。発注元が、何度も納品物をチェックする。高い金を出すだけでなく、合法的なコンテンツの制作にこだわる会社が多い。例えば、CGではテクスチャー画像をいくつも使用するが、パチ仕事では、作中で使用した全テクスチャーの著作権チェックがされる。テクスチャー一覧を提出すると、先方の法務部がチェックしたりする。テクスチャー画像は、ロイヤリティフリーの素材集などを買って利用することが多いが、素材集の発売元の会社が無くなっていると、テクスチャー差し替えの指示を出されたり．．．

そんなことは、かつてのゲーム仕事でも、要求されなかった。

フォントも、遊技機で合法的に使用できる、業務用フォントの契約を求められる。一度、先方がフォントの種類決定を後回しにして、仮のフォントで納品することを現場レベルで合意し、後に先方が差し替える話になっていたのに、先方の法務部に伝わっておらず、「不正なフォントで納品し、損害を与えた」と、損害賠償に発展しそうな時もあった。本当に、合法的なコンテンツにこだわる業界だ。（様々な著作権関係の裁判経験から、パチ業界は学んでいるのかもしれない。）

そういう仕事をしつつ、一方で、自堕落な映画やアニメの関係者に接すると、合法的なパチの仕事を受注できる会社というのが、とても誇らしいと感じるようになったのを覚えている。

しかしながら、パチに代替する黒字仕事が登場する前に、もしもパチ仕事が激減すると、経営が傾くCG制作会社も少なくないだろう。パチ業界は、最近持ち直したような話も聞くが、ちょっと前は市場規模が縮小傾向で、先行きに不安があった。そこで待ち望まれてきたのが、カジノ解禁だ。

■需要創出としてのカジノへの期待
カジノに期待するというと、どうやら、カジノのゲームマシンの仕事に期待をしているのではないかと、大きな誤解をしている人がいる。それは、あまりにもカジノを知らなすぎる。

もちろん、既存のパチメーカーは、海外のギャンブルマシンの供給も行っているので、既存のパチメーカーとの関係の延長で、カジノ向けのマシンの仕事も、期待が大きい部分ではある。CG制作会社から、パチメーカーへ転職し、海外カジノ向けの機種に関わってるなんて人もいる。

しかし、十数年前、自分がまだデジハリの学生だった頃から、SIGGRAPHとラスベガス旅行はセットだった。カジノとは、エンターテインメントの総合産業であり、当時からデジハリの杉山校長は、本場を見ろと学生に教えていた。

ラスベガスは、いたるところにコンテンツが溢れ、輝いていた。遊園地でもないのに、スタートレックのライドものや、ショー、シアターがホテル毎に存在し、どこもかしこも映像仕事の宝の山に見えた。街中の巨大スクリーンが、無数の映像を消費していた。

カジノを解禁するとは、単にギャンブルを解禁することではなく、ギャンブルを中心とした一大エンターテインメント都市を構築し、街中のいたるところにコンテンツ需要が生まれるということだ。合法化の暁には、これらの仕事を、国内の会社が受注できる制度を担保することは、必須だろう。その際、受注した仕事を海外に下請けに出すようなことを一定数制限すると、更に良いかもしれない。

これを、ゲーム、アニメ、映画などと、コンテンツの下流の権利者レイヤーの縦割りでしか業界を評価していないと、上流の制作現場レイヤーの重複に気がつかないので、カジノの魅力が理解できない。

CG制作会社に、「あなたの会社は、アニメ業界ですか？映画業界ですか？ゲーム業界ですか？それともCM業界？」と質問するのが、どれだけ愚問か分かるだろう。１つの会社で、実写合成だって、アニメだって、博物館の展示映像だって、何でもやってたりするのだ（もちろん、それぞれの専業の会社もあるが、そういうところは業界と運命を共にするしかない。）。だから、カジノ解禁で需要が創出されると、パチ依存の現状の偏りを緩和する方向に作用するだろう。それが、間接的に映画やアニメを支えることにつながる。

■制作サイドの改善
もちろん、個々の業界がそれぞれ健全化を目指すのは大事だ。しかし、日本のアニメ系の会社は、プログラマはゲーム会社にいるものだと、勘違いしてる感じがある。アニメの制作会社で、プログラマを重視して雇用している会社は、ほとんど無いのではないか。それが、Pixarに永遠に追いつけない原因だ。道具は、自分たちで作るものだという認識が、文科系アニメ制作会社には抜け落ちてる。なんせ、ソフトウェアは不正入手するのが当たり前だと思ってるのは前記の通りなんで、それを作るのに人件費をかけるという発想がないのかもしれない。プログラマが雇えないのか、雇う気がないのかは別にしても、そういう会社が淘汰されるのは、ある程度仕方のない話だ。

不正を行わずに、プログラマも雇わず、道具をひたすら真面目に買う側にいる会社もあるだろう。プラグイン一つ自給せず、必要なら買えば良いと。それはそれで、黒字を維持できるなら良いのだけれど、かなり非効率なので、小規模な会社でしか無理ではないかな。

理科系CG制作会社は、まだ、映像制作におけるプログラマーの重要性は、理解している。デジハリ時代のクラスメイトなども、インハウスのツールで海外に対抗しようと、ゲーム会社の出資でCG映画専門の大規模な制作会社を立ち上げた奴もいる。そういう会社が成功するよう、心から声援を送りたい。でも、映画ばっかじゃ飽きないの？とは思う。

専門化せず、つまみ食い的に、多様な業界の映像需要に応えられる会社というのが、時代の変化にも生き残れ、社員も飽きずに在職し続けられる、ノウハウのある楽しい職場なんじゃないかなと、個人的に思っている。

ノウハウがなければ生き残れないし、生き残った会社にしかノウハウは残らない。
焼畑農業みたいな業務スタイルの会社は、どうぞご自由にご退場ください。
．．．とか言ってみるテスト。

■風が吹けば桶屋が儲かる的なナニカ
このブログは、観光立国に関わるものを時々書くけれど、それは、観光立国にはカジノが必須だと考えており、カジノが認められればコンテンツ産業が潤うと考えているからだ。そして、JALを批判するのは、観光立国をインフラ面で妨げているのがJALだからだ。

航空行政が健全化し、LCC＋地方空港による安価な観光インフラが整備され、普天間基地跡地だろうと、夕張だろうと、お台場だろうと、カジノが解禁され、観光立国となることが、日本のコンテンツ産業の活性化と合法化（カジノにまつわる仕事は、非合法であってはならないので、不正を厭わない旧態依然とした制作会社は受注できない仕組みも必要）につながる可能性というのに、大いに期待してる。

そして自分は、そういう時代に法律分野で貢献できたらという思いで、職を辞して法科大学院にいる。今回の日弁連の会長選にはガッカリしたし、今年はどうあがいても合格できそうにないけど、新司法試験は三振するまでチャレンジする所存。ギャンブル人生ですわ（涙）

■蛇足１
みんなの党の柿沢議員は、都議時代にお台場カジノ構想に深く関わり、カジノ推進に積極的だし、ショートショートフィルムフェスティバルにも関わってて、映像産業に興味も持ってる。かつ、みんなの党は観光立国も重視している。こういう話に興味持ってくれないだろうか？

■蛇足２
経産省が、コンテンツ振興策についての意見募集をしているので、またちょっと違う話を書いてみた。
「レンダリングサービス等におけるテンポラリライセンス」
http://201002.after-ideabox.net/ja/idea/00786/

■蛇足３
「ハリウッドVFXの仕事を日本で受注するための支援」で、このエントリを紹介。
http://201002.after-ideabox.net/ja/idea/00131/
関連して、こちらにも紹介されてます。
http://shikatanaku.blogspot.com/2010/02/vfx_9898.html

みんな、なんとかしたいんだよね。

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Winny事件についてのブログが、久々に更新されていた。
そしたら、ＮＨＫ記者による、とんでもない弁護妨害の手紙が公開されていた。

http://danblog.cocolog-nifty.com/attorneyatlaw/2009/10/post-785f.html

手紙の内容の酷さに驚いた。

ＮＨＫは、こういう露骨な手法でインタビューに応じさせようとする記者が在籍していることを、組織として把握しているのだろうか？

この記者は、こんな脅し方で、いつもインタビューを得ているのだろうか？

ちょっと、余りに驚いたので、ここで取り上げてしまったが、Winny事件とは別にしても、この種の問題はもっと話題にされるべきだ。

高裁、無罪になって本当によかった。
http://danblog.cocolog-nifty.com/index/2009/10/winny-0ca7.html

全く面識もなく、こんなところから言うのもなんですが、おめでとうございます！

＞10/9 追記

そういえば、Winnyといえば、最近こういう状況になってる。

「Lessigが案じた未来がここにあった」
http://maruko.to/2009/09/post-67.html

こういう監視が許されるのかどうかという問題は別にして、Winny利用者は、他者にプライバシーを侵害され、CCIFや捜査機関から監視されている可能性が高いということは、自覚した方が良い。

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クリエイティブ・コモンズが、文化庁の審議会への報告向けに、フェアユースに関するアンケートを行っています。ご意見のある方は、是非回答を。

http://creativecommons.jp/news/2009/07/19/fairuse_enquete.php

何故こういう質問になっているかは、文化庁の著作権分科会法制問題小委員会の前回の議論が関係していると思われます。著作権法には、民法の信義則のような一般条項が無く、フェアユースを一般条項として規定すべきという中山氏の意見と、その真意を曲げて理解し、民法の信義則があるならフェアユースは要らないという松田氏の意見が対立しているようです。

まだ、議事録が公式には公開されてないのですが、
http://twitter.com/tsuda
これを先月２４日の午後１時くらいまで遡れば、大体理解できます。
ちなみにこれが、本物の「tsudaる」ですｗ

自分の回答は、包括的にフェアユースを導入することが、現在既に行われているコンテンツ制作の現場の違法行為を合法化するために必要、という感じで。フェアユースに反対する著作権者は、自ら著作物を創作していないから理解していないのだろうが、制作現場では、既に他者の著作権を侵害しながらアニメ等が制作されていることからすれば、反対すればするほど自らの首を絞めることを理解すべきだと。二次的利用という意味ではなく、アニメやＣＧ等の映画の著作物の制作「過程」は、著作権侵害無しに成立しないのであって、それらを唯一合法化できるのが、フェアユースだと。

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